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新加坡信贷与担保法

19/12/08

来源: http://www.singaporelaw.sg/content/CreditandSecurityChi.html

第十一章 信贷与担保法

第一节 介绍

第二节 无担保信贷
第三节 土地和建筑物的实物担保

第四节 个人动产的实物担保

第五节 个人动产的准担保

第六节 无形动产的实物担保

第七节 无形动产的准担保

第八节 个人担保

第九节 债权人的赔偿

第一节 介绍

11.1.1 本章介绍个人举债融资(消费信贷)和商业举债融资(商业信贷)两方面的法律。新加坡的相关法律基本上来源于英国法律。除按照本国地方法令有所修订外,新加坡的法院通常遵守、采用习惯法,即本章中所称的习惯法。

债权

11.1.2 债权是指提供资金并获得对方未来还款承诺的权利。债权的提供有两种方式:(a)现金垫款,即通常所说的“贷款信贷”或“债权人信贷”;(b)推迟支付货物或服务款项,即通常所说的“销售信贷”或“卖主信贷”。

担保

11.1.3 担保是指信贷提供方为保证债务的清偿(通常为全额)而从债务方或第三方获取的任何形 式的资产。

担保物权

11.1.4 新 加坡法律采用传统习惯法形式的担保物权,即抵押、公义式抵押、质押、留置权。本国地方法令规定了担保物权的某些补充形式或修订形式。各种担保物权的法律表 示形式各不相同,产生的法律权利和义务也各不相同。不仅如此,不同的资产可以有不同的担保物权。因此,以下各款将按照资产的类型具体探讨担保物权的不同形 式。

资产分类

11.1.5 资产通常分为不动产(土地和建筑物)和个人财产(汽车、珠宝、诉讼权,如协议规定的债权诉讼权和保险诉讼权)。个人财产通常又进一步分为动产或有形资产(如汽车、珠宝等实物资产)和无形资产(如协议规定的无形诉讼权)

实物担保 vs 个人担保

11.1.6 为各种形式的资产提供的担保为实物担保。与此相对,个人担保与任何形式的资产无关,仅指当债务人不能偿还债务时由某一个人或单位代为履行还债义务的行为。

11.1.7 “ 销售信贷”或“卖主信贷”的提供者有时可能与债务人进行协议安排,以“担保”其关于所提供货物或服务未偿付金额的债主地位。这些协议安排即为准担保,具有 与担保同样的功能,但并不是真正意义上的担保,分期付款购买就是准担保的一种形式。个人担保在某种意义上也可视为准担保。

信贷来源

11.1.8 新加坡举债融资的主要来源是商业银行。其他来源包括:贷款公司、保险公司、合作社、放债者、典当商、互惠组织以及信用卡和付款卡发行机构。另外的信贷来源是货物或服务提供商,他们推迟所提供货物或服务的偿付,进行商业信贷。

无担保 vs担保

11.1.9 举 债融资可以以不要求向贷款方提供担保的形式获得(无担保融资)。无担保融资是消费信贷的通常形式,但不是唯一的形式。通过信用卡购物即是无担保信贷的例 子。另一方面,商业信贷通常要求提供担保(担保举债融资),如通过浮动押记就企业的总量资产进行担保以获取贷款作为流动资金。如前所述,当向债务人提供信 贷时,可以采用协议安排的形式向债权人提供准担保。

11.1.10 无论信贷交易担保与否,债权人(放债人)和债务人(举债人)的合法权利与义务除习惯法规定的之外,主要以所签定协议的具体条款为基础。除此之外,某些形式的举债融资或信贷安排受本国地方法令约束。

附着,完善化 & 优先权

11.1.11 多数担保物权通过协议自愿担保,但有些担保物权并不是以自愿的方式,而是以法定的形式加以担保,即通常所说的法定担保。未偿付的卖主留置权就是个例子。

11.1.12 当 不同各方就同一财产产生一个以上的担保物权时,就会产生优先权的问题。当财产根据担保物权原先属于一方,后来经出售让渡于另外一方,或者根据准担保协议属 于一方,经出售让渡于另外一方时,就会出现这样的问题。当债务人的总债务远远超过其总资产的价值且开始破产时,这种问题会加剧。尽管参照习惯法规则(某些 情况下地方法令对其进行修改)优先权问题从根本上得以解决,但担保物权的“附着”和“完善化”概念仍与此有关。

11.1.13 附着是指就某一财产建立有利于债权人的担保物权,以使其能够向债务人主张/执行担保 权,但并不一定针对第三方。没有附着,担保物权就无法执行。

11.1.14 完善化是指必须采取进一步措施,将财产的担保物权通知第三方,以使债权人能够向第三方主张/执 行担保权。正常的完善化包括占有财产、在公共登记机构登记,或者实际发出通知。完善化的失败将会导致随后各方担保物权无效,他们就同一财产享有担保物权, 可以是真正的财产购买者,也可以是因债务人未偿付租金而扣押其财产的执行债权人或土地所有者。破产时,债务人其他未担保债权人的未完善化的担保物权亦为无 效。

11.1.15 就债务人的财产要求权利的一方当中,优先权的规则相当复杂。新加坡法院通常采用英国习惯法中的优先权原则,这些原则在某些情况下会按照地方法令进行修改(这些修改也主要遵守英国的立法办法)。合法、公平权益的存在以及有关权益的建设性建议使得这些规则更为复杂。

第二节 无担保信贷

11.2.1 无担保贷款或贷方信贷通常由普通个人或放债人提供。

11.2.2 普通个人发放的贷款被视为简单贷款协议,通常的契约原则适用之。但当个人出借货币以获取更高数额的返还时,则应遵守《放债人法》(第188章,1997年修订版)。

“放债人”

11.2.3 本章第2款介绍了放债人的定义及例外情况。通常来说,任何从事货币贷出业务的人都是放债人,必须遵守《法》的规定。新加坡法院认为,放债活动有规律性且具有一定的体系和连续性,即为从事放债业务的证据。本章第3款 提出了一个可反驳的假设,即发放货币以获取更高数额返还的人是为放债人。例外的情况包括:某些实体的放债活动已经受到其他法令的管理;“任何真正从事某项 业务,但在货币出借过程中及出借目的都不以货币借出为基本目标的人。”因此,提供货物或服务产生的信贷属于后一例外情况,而源自信用卡和签帐卡组织的信贷 则可能属于 前一例外情况。

《放债人法》

11.2.4 放 债业务由《法》以严格审批和程序性要求的方式加以管理。与未经批准的放债人签定的还款协议被视为不可执行。按照《法》规定,法院被赋予广泛的自由,当征收 的利率过高,贷款要求苛刻、不合理或本质上不平等时,有权向贷款协议中的借债人、保证人以及任何人提供救济。违反《法》的要求将会受到刑事处罚,并导致与 贷款协议和担保有关的民事后果。

“销售信贷”或”‘卖主信贷”

11.2.5 当 货物或服务的提供者允许延迟支付货物(尽管货物的所有权已让渡于购买者)或服务时,就会产生无担保销售信贷或卖主信贷。这一术语可能在销售协议或提供协议 当中已经规定。有时货物或服务提供者签发给购买者内部信用卡或签帐卡,用其在提供者的零售处购物时会被收取费用。这些卡的签发和使用受购买者(持卡者)和 提供者(发卡者)之间所签定协议的约束。因此,通常的契约原则适用于这些情况。

信用卡或签帐卡

11.2.6 无 担保销售信贷可由货物或服务提供者以外的机构提供,典型的机构是信用卡或签帐卡组织。在这种情况下,货物或服务的提供者会与同意此举的发卡机构及其他方面 签定协议,通过这些组织签发的卡接受与货物或服务有关的支付(“商业协议”)。发卡组织则与持卡人签定协议(持卡人协议)。通常的契约原则适用于这些协议 的管理。

《银行管理条例》

11.2.7 货物或服务提供商产生的销售信贷不受地方法令的制约。按照《放债人法》(参见 11.2.3),货物或服务提供商并不是放债人。信用卡或签帐卡组织产生的销售信贷不在《放债人法》(参见11.2.3)的管辖之列,但按照《银行法》(第十九章,2003年修订版)第78(2)款相关条例的规定,受到最低限度立法规定的约束。

11.2.8 《2004年银行(信用卡和签帐卡)管理条例》具体规定了签发信用卡和签帐卡的签发范围。这些规定包括:申请无担保信贷限度的个人的最低收入标准;向未满21周岁的个人签发附属卡的条件;可允许的最高信贷限度;禁止引诱招揽持卡人;批漏金融和滞纳金的规定方式。

11.2.9 其他的银行管理条例禁止发卡组织引诱、要求或鼓励任何个人用卡支付所购买住宅价格中 按法律规定应以现金支付的部分。

11.2.10 违反这些管理条例将会受到刑事处罚。

第三节 土地和建筑物的实物担保

土地的定义

11.3.1 新加坡法律采用习惯法的定义。《业权转移及财产法法》(第61章,1994年修订版)第2款以及《土地业权法》(第157章,2004年修订版)第4款都载有土地的定义。土地是指地球上任何标注轮廓的表面部分,此标注部分表面以上轮廓范围之内的大气空间,其地下的矿产资源,以及地面以上的任何植被与建筑物。土地包括与土地相关的一切权利,如获得空气的权利、采光权以及进入临近交通干道的权利。

固定附着物

11.3.2 土 地上的动产和无形动产可视为土地的组成部分(即所说的“固定附着物”),因此土地的担保物权可延伸及其上的固定附着物。为判断动产是否成为固定附着物,新 加坡法院采用习惯法,采用两极测试考察合并的程度和目的。如果动产自然地与建筑物合并,则产生一个可辩驳的假设,即动产变成了固定附着物;如果动产仅独立 地置于地面之上,则产生的可辩驳假设正好相反。合并的目的也与此相关。当动产只是暂时附属于某一建筑物且仅为便利之目的时,此动产就可能不会成为固定附着 物。当独立地置于地面之上的动产出于永久地从本质上来改进土地的目的时,则这一动产可能会成为固定附着物。

土地的抵押

11.3.3 通常产生于不动产的担保物权是为抵押,是自愿担保的一种形式。因此,除习惯法的原则和成文法之外,契约原则也同样适用。

11.3.4 传 统的抵押是指:债务人或第三方(“抵押人”)将土地的所有权转让予债权人(“受押人”),但债务人或第三方有权在全额还清所欠金额时重新获得土地的所有 权。(这种权利通常称为“赎回抵押品权”)。尽管所有权已转让,但债务人或第三方仍占有此部分财产。通常,抵押协议赋予债权人出售已抵押财产,以作为债务 人所欠金额赔偿的权利。 受 押人也享有取消赎取权,即要求法院判决终止抵押,取消抵押人的抵押财产赎回权以及产生于此同一财产的任何相关担保物权。关于抵押的其他补偿,当事人可经协 议达成一致,比如受押人重新获得已抵押财产的权利。正如所描述的那样,传统的抵押可以是法律上的(土地法律权利的转让)或衡平法上的(非正式地押付所有权 证书以抵押财产,或者转让财产的衡平法权)。

登记制度

11.3.5 过去为防止土地所有权转让时产生欺骗行为,建立了登记制度,要求登记土地的交易,不管是真正转让所有权还是以抵押方式转让,都要登记备案。

契约制度

11.3.6 新 加坡两种制度并行。一是契约制度,习惯法中的所有权或“未登记”土地按契约转让。将契约在契约登记处登记虽然不是强制性的,但是必需的。当就同一财产的权 益发生争议、互相竞争时,此举能够保证优先权;同时在诉讼过程中也能将契约作为证据使用。契约制度遵守《业权转移及财产法法》和《契约登记法》(第269章,1989年修订版)的规定。

托伦斯制度

11.3.7 二是土地所有权凭证制度(即托伦斯制度)。此制度是后来引入的,更为简便。按照《土地所有权凭证法》(第157章,2004年修订版)登记的土地交易在土地所有权凭证登记处记录。转让必须登记,否则无效。如调查土地所有人的所有权凭证,只需查看其登记,未登记的交易行为则可被忽略。因同一财产的权益产生竞争时,首先登记的一方享有优先权。

11.3.8 按照契约制度进行的土地抵押必须符合《业权转移及财产法法》的规定。该《法》的规定和抵押协议中各方达成的条款共同约束抵押人和受押人的权利与义务。某些规定仍然适用,除非抵押协议在条款中明确排除或更改。

11.3.9 按照土地 所有权凭证制度进行的土地抵押必须符合上述《法》的规定。该《法》的规定和抵押协议中各方达成的条款共同约束抵押人和受押人的权利与义务。某些规定仍然适用,除非抵押协议在条款中明确排除或更改。

法定抵押

11.3.10 截止到2002年12月31日, 新加坡的所有土地按照土地所有权凭证制度或托伦斯制度都转变为“已登记土地”,此日期以后进行的新的土地抵押都将遵守《土地所有权凭证法》的规定。只要 《业权转移及财产法法》的条款不与《土地所有权凭证法》相抵触,就仍然适用,与《土地所有权凭证法》共同约束新的抵押行为。

11.3.11 传统的土地抵押概念已被《土地所有权凭证法》重新修订。因此修订后的抵押是指抵押按照《法》进行登记的土地,新的土地抵押按照《法》已被转变为 “登记土地”。

11.3.12 按 照《土地所有权凭证法》的规定,根据其不同目的,已登记土地的担保物权可分为两种。如果是为了保证债务的偿付,登记的是固定格式的抵押;与此相反,如果是 为了保证债务以外的货币偿付,登记的是固定格式的押记。按照土地所有权凭证制度进行的抵押与传统的抵押不同,因为尽管抵押人和受押人的权利和义务仍然基本 相同,但其并不包括财产所有权的任何转让。

土地押记

11.3.13 押记是自愿担保的一种形式。当债务人或第三方(押记人)不能偿还债务时,可同意按照债务的数额将财产拨给或给予债权人供其占有、出售,作为所欠债务的补偿。与抵押不同的是,土地的所有权和占有权仍归债务人或第三方所有。

法定押记

11.3.14 土地押记非常少见。如前所述,按照《土地所有权凭证法》,可就登记土地进行法定押记,以保证债务以外的货币偿付。

第四节 个人动产的实物担保

动产抵押

11.4.1 动产抵押的产生过程与传统的土地抵押产生过程相同(参见11.3.4)。一般说来,抵押人和受押人根据签定的协议,也具有与土地抵押相同的权利和义务。动产的抵押也可以与土地抵押一样,具有法律性或衡平法性。

《抵押证券法》

11.4.2 口头形式的动产抵押非常少见。由个人或非法人实体(如单独所有制或合作制)产生的书面动产抵押视为抵押证券,受《抵押证券法》(第24章,1985年修订版)的约束。由法人公司产生的抵押遵守《公司法》(第50章,1994年修订版)的规定。

11.4.3 《抵押证券法》通过严格的登记和程序要求来管理书面形式的动产抵押。例如,不符合登记要求的抵押证券不具有担保物权;未能按照固定格式进行的抵押则其抵押证券完全丧失债权和担保物权。就同一动产产生的竞争性抵押证券的优先权由登记的日期决定。

《公司法》
11.4.4 《公司法》要求由法人公司产生的动产抵押必须于抵押产生后30日以内进行登记。如违反此规定,则公司破产时清算人及任何其他债权人的担保物权丧失。习惯法的优先权原则适用于同一动产产生两个或两个以上的抵押时的情况。按照《法》要求进行登记意味着告知公众担保物权的存在,同时影响着同一财产产生的竞争性权益的优先权问题

特定动产抵押的登记

11.4.5 某些动产的抵押受到特定法令的约束,而不是上述规定。例如,已登记船只的抵押必须符合《商业船只法》(第179章,1996年修订版)的规定。同时该法还规定了就同一船只产生的竞争性权益的优先权问题。

固定押记与浮动押记

11.4.6 动产的固定押记与土地押记类似(参见11.3.13),通常产生于“永久性”动产,如办公设备。浮动押记也可以产生于动产。这样,浮动押记的动产就可以以押记人正常业务的方式进行处理,就象没有受到押记的妨碍一样。浮动押记适合用于产生收入的动产,有如资产盘存。

浮动抵押的结晶

11.4.7 一 般来说,各种事件发生时,浮动押记变为固定押记(“结晶”),附属于同一类别的特定动产之上。这些事件包括:押记人中止业务;押记人进入清算程序(自愿或 其他原因);受押人就押记人的资产指定接受人;受押人按照押记协议的授权,就押记人管理的资产行使干预权利,例如,占有或出售资产。其他导致结晶的条件可 由当事人在协议中载明。

自动结晶条款

11.4.8 “自动结晶条款”指押记协议中插入的条款。当习惯法承认的情形(如上述11.4.7列举的情形)以外的事件发生时,这些条款允许浮动押记自动结晶,而不需要受押人的任何积极举动。尽管这些条款在包括英国在内的大多数英联邦国家(如澳大利亚和新西兰)的司法中得到普遍接受,新加坡法院尚未考虑其有效性。

限制抵押条款

11.4.9 “ 限制抵押条款”限制押记人就浮动押记的优先权产生押记次序的权利,经常被载入押记协议当中。这种限制通常约束押记人和受押人,而如果第三方(购买人或后来 获得原浮动押记财产的担保物权的人)已注意到这种限制,则只对第三方有效。这种限制可能会影响到同一资产的竞争性权益的优先权问题。

《抵押证券法》规定的押记

11.4.10 由个人或非法人实体产生的动产书面押记可视为抵押证券,受《抵押证券法案》的约束。(参见11.4.3)

《公司法》规定的固定押记和浮动押记

11.4.11 由法人公司产生的动产押记遵守同样的登记要求,按照《公司法》,其违反要求的后果与动产抵押相同(参见11.4.4)。一般来讲,按照该法,浮动押记处于劣势,固定押记通常比浮动押记享有优先权。押记人破产时,如果变卖的现有资产不足以偿付债务,则特定未担保且享有优先权的债权人先于浮动受押人得到赔付。 不 仅如此,自押记人结束业务起六个月之内产生的浮动押记,除非能够证明押记人产生押记后立即具有偿付能力,否则这一浮动押记即为无效,不能保证受押人现拥有 的任何数额的债权。浮动押记仅能保证押记产生当日发生的新的垫款,如果押记产生时押记人立即破产,则浮动押记也可保证由此导致的后续垫款。

抵押

11.4.12 抵 押是自愿担保的一种形式。抵押是指债务人(“抵押人”)将自己占有的动产转让给债权人(“受押人”),将动产作为所欠款项的担保。抵押产生的关键是动产占 有权的转移,可以通过实际的财产正式移交,也可以是概念性或建设性移交,如将动产的权利文书移交给债权人。抵押人和受押人的权利和义务遵守习惯法以及当事 双方所签定协议中载明的其他规定。

11.4.13 按照习惯法,债权人-受押人有权重新占有已抵押的动产并使用之,直至其债务被偿清。如果债务未能在规定的日期之内偿清或未规定还债日期时抵押人终生不能偿清,受押人有权出售已抵押动产,作为相应债务的赔偿。

典当商

11.4.14 除例外情况之外,典当商的动产抵押应遵守《典当商法》(第222章,1994年修订版)的规定。该法规定,任何接受动产作为担保用于保证所垫付金额的偿还且所垫付金额不超过$1,000的个人,即为典当商。 不仅如此,如果购买或接受动产且所提供的货币金额不超过$1,000的个人,知道(明确地或含蓄地)所获动产稍后可能会被转卖或赎回,则此人亦被视为典当商。

《典当商法》

11.4.15 尽管习惯法并未规定抵押产生的统一方式,但典当商的抵押受到《典当商法》的严格约束。该法通过严格的审批和程序要求管理典当业务,并制约交当人和受当人的权利和义务。

信托收据

11.4.16 信 托收据是一种商业信贷工具,主要被货物进口商使用。货物进口商交货时产生有利于资金提供者的抵押,将提货单和其他船务文件移交给资金提供者,建设性地交付 货物的占有权。当货物抵达,需要用上述文件交付时,资金提供者将文件让渡给进口商,由进口商进行运作,使有利于资金提供者的信托收据生效。此时进口商受资 金提供者的委托持有文件,并作为其代理人获得货物并代其出售。一般的习惯法和契约原则适用于这种情况。

习惯法规定的扣押权

11.4.17 当 动产的占有权转移给其他人以对动产进行处理,且处理费用高昂时,占有动产的工人(“被扣押人”)有权通过法律手段对动产实施扣押权。按照习惯法,被扣押人 的权利仅限于在其报酬全额付给之前占有动产;除非协议另有约定,否则没有其他补偿。动产的占有权让渡之后,扣押权随即无效。

契约扣押权

11.4.18 如果协议中有明确规定,则扣押权可以以自愿方式产生。

法定扣押权

11.4.19 扣押权可被法令强制保留。例如,《货物销售法》(第393章,1999修订版)规定:货物出售者在货物未被偿付或估价之前,可占有此货物。

第五节 个人动产的准担保

分期付款

11.5.1 分期付款是常见的消费信贷工具,将债权人置于被担保的地位,担保其未被偿付的货币,但并没有担保物权。因此,分期付款协议赋予货物的“原所有人”以准担保。

11.5.2 这是一种契约安排:货物的所有人将货物出租给承租人(使用货物并支付租金),租用期期满时必须购置该货物,不可取消。

11.5.3 融资公司是分期付款方式信贷的通常提供者。例如,融资公司从经销商处购买了汽车之后,打算购买汽车的消费者便与融资公司签定分期付款协议。

《分期付款法》

11.5.4 按照《分期付款法》(第125章,1999修订版)的规定,自2004年11月1日起,分期付款涉及的消费品价值不超过$20,000(包括所有货物和服务税在内);自1994年7月15日起,机动车不超过$55,000 (包括所有货物和服务税、进口关税和消费税,但不包括拥车证的费用)。通常的契约原则适用于《分期付款法》管辖权限之外的分期付款行为。

11.5.5 《分 期付款法》用于保护租借人。其通常做法是,通过规范分期付款协议的格式和内容,确保未来租借人在签定协议之前及其后完全真实地知悉金融义务;同时具体申明 协议中租借人与所有人的权利和义务。违反本法将导致协议本身无法执行,租借人及其担保人的担保权无效;所有人、经销商或租借人将会受到刑事处罚。

融资租赁

11.5.6 商 业活动中另一种经常使用的准担保工具(用于获取办公设备或工厂设备的使用权)是融资租赁。融资租赁是一种契约协议,所有人将动产出租给租借人(通常为一 个,该租借人付给租金),使租借人享有该动产预期工作寿命的使用权。与分期付款不同的是,融资租赁协议并未赋予租借人以购买权。实际上,租借人可能希望在 租赁到期时能够购买这些动产。租赁初期计算租金,所有人以此弥补动产的资本成本并获取一定的利润。通常的契约原则适用之。

11.5.7 融资公司以金融租赁方式提供“信贷”,是金融信贷的通常提供者。通常,租借人选取自己需要的设备并要求融资公司代其从提供商手中购买。融资公司在从提供商手中购买设备之后,即与租借人形成融资租赁关系。

有条件销售 & 罗马百(Romalpa)条款

11.5.8 动产提供商为保证其动产以购买价格得到偿付,可签定协议约定在动产按出售价格被全额偿付之前,保留此动产的业权或使用权。这就是通常所说的所有权的保留或罗马百(Romalpa)条款。

11.5.9 当动产在生产过程当中与其他动产混合生成新的动产时,此动产便失去原来的身份,此时与其相关的罗马百(Romalpa)条款可被视为新动产的押记。当购买人为法人公司时,此种押记需进行登记并遵守《公司法》(参见11.4.4 和 11.4.11),违反此法时承担相应后果。

11.5.10 包含罗马百(Romalpa)条款的动产销售契约通常被称为“有条件销售协议契约”,须遵守《动产销售法》(第393章,1999修订版)。但是,价值不超过$20,000的消费品(包括所有货物与服务税)的有条件销售契约应遵守《分期付款法》的规定。

11.5.11 按照《动产销售法》,动产权益的冲突性或竞争性优先权问题是销售契约的主题。这一问题的解决应遵守由该《法》第23-26款和《代理人法》(第386章,1994年修订版)第8款和第9款共同修改的习惯法规定。

第六节 无形动产的实物担保

无形动产

11.6.1 无形动产是指在诉讼中可执行的无形个人资产。例如,应收帐款(应收帐目)、证券、银行储蓄、保险单中的权利、版权。

无形动产的抵押

11.6.2 无形动产的抵押的产生方式与土地及动产的抵押的产生方式相同,通常其权利和义务也与土地及动产抵押的类似。(参见X.3.4 和X.4.1)。无形动产的抵押同样既可以是法律性质,也可以是衡平法性质。

无形动产的固定押记或浮动押记

11.6.3 无形动产的固定押记或浮动押记的产生方式与土地及动产的固定押记或浮动押记的产生方式相同,通常其权利和义务也与土地及动产固定押记或浮动押记的类似。(参见11.3.13 和11.4.6- 11.4.9)。

适用的法律法规

11.6.4 一般来说,习惯法和通常的契约原则适用于此种抵押和押记。具体的无形动产有具体的立法要求。例如,无单股份的抵押或押记必须履行《公司法》(第50章,1994年修订版)第130N 款所规定的步骤;人寿保险单的合法抵押通过保单的法律约定将受益权让渡于受押人,必须遵守《民法法案》(第43章,1999年修订版)第4(8)款或《保险单法》(第392章,1994年修订版)相关条款的要求。

储蓄帐户的抵押或押记

11.6.5 与英国法律不同,作为银行为现有客户进行垫付的担保,客户的银行储蓄帐户的合法或衡平法抵押和押记由《民法法案》第9A 款具体规定。

《公司法》

11.6.6 当无形动产的抵押人或押记人为法人公司时,应遵守《公司法》(参见11.4.4和11.4.11)规定的抵押或押记登记要求,违反该《法》时应承担相应后果。

第七节 无形动产的准担保

保理

11.7.1 尽 管担保物权(抵押或押记)可产生于应收帐款(应收帐户),但更普遍产生于保理住房业务中,以直接获取流动资金。这样,进货客户就处在“被担保”的位置,其 应收帐款得到了担保,特别是当该帐款被以无追索出售的形式出售、用于保理住房时,就是说,当进货客户对于任何呆帐不再负有责任时。这就是通常所说的保理。 不言而喻,应收帐款也可以以可追索的方式保理。

《民法法案》

11.7.2 应收帐款的全部出售或合法分配必须符合《民法法案》(第43章,1999年修订版)第4(8)款所规定的形式和程序。如有违反,如未能将分配通知债务人,则此分配只能作为衡平法性分配有效。不能通知债务人还可能会导致受理人在与其他已经事先发出通知的受理人或享有担保物权的人就同一应收帐款竞争时,失去优先权。

契约抵消或“缺陷资产”安排

11.7.3 如前所述,《民法法案》第9A 款 允许银行就其现有客户的银行储蓄帐户进行抵押或押记。向持有该银行储蓄帐户的客户提供贷款(或履约保证、银行担保)的银行,可以以契约的形式“担保”其所 提供的贷款(或履约保证、银行担保的临时负债)以被偿还。一种方式是在贷款(或履约保证、银行担保)协议中,授权银行抵消客户帐户中所欠贷方余额的数额, 直至负债被全部清偿,即“契约抵消”。另外一种方式是,贷款(履约保证、银行担保)协议限制客户从其银行储蓄帐户中提取任何款项,直至清偿全部负债。通常 的契约原则适用于此类准担保工具。

第八节 个人担保介绍
“贷款信贷”或“贷方信贷”

11.8.1 提供实物担保的个人就自己的资产或财产产生有利于资金提供者或债权人的担保物权。提供个人担保的个人,当债务人不能偿还债务时,只按照契约代其偿还债务。这是自愿担保的一种形式。
11.8.2 个人担保最常见的形式是保证。按照习惯法,保证人的债务依赖于债务人的基本债务,是“间接”或“次要”的。只有当债务人执行债务偿还时,保证人才负有责任。保证契约的各项条款规定各当事方的权利和责任。习惯法和通常的契约原则适用之。
《民法法案》
11.8.3 此外,《民法法案》(第43章,1999修订版)第6(b) 款规定,一切担保契约在生效前,必须有书面形式的备注或备忘录,由保证人或其授权的他人签字。

《放债人法》

11.8.4 由放债人制定的贷款偿还保证必须遵守《放债人法》(第188章,1985年修订版)第16款的要求。

《分期付款法》

11.8.5 消费品价值不超过$20,000(包括货物和服务税)的分期付款的租金支付保证,必须符合《分期付款法》(第125章,1999年修订版)第21款的规定。

类似交易

11.8.6 保 证的类似形式包括:赔偿金、履约保证、备用信用证、银行联系证明书。与保证一样,它们都包含第三方代债务人向债权人清偿债务的内容。但最大的不同是,这些 类似的形式中,承诺人的债务独立于债务人的债务,也就是说,即使债务人不执行债务偿还,债权人仍能够对承诺人执行。这些是个人自愿行为,适用习惯法和通常 的契约原则,用于规定当事人的权利和责任。

第九节 债权人的赔偿

担保信贷 &准担保信贷

11.9.1 获得实物担保的债权人或资金提供者有权依赖资产或财产作为债务的赔偿,前提是担保物权适当附属于此资产且已被完善化,比如,按照相关法令进行了登记。习惯法优先权规定的相关部分按法令进行了修改,就同一财产的权益产生冲突性或竞争性优先权问题时,应遵守之。

11.9.2 以保证或其他类似形式获得个人担保的债权人或资金提供者,可向保证人或承诺人要求清偿债务,前提是必须符合可适用的立法规定。

11.9.3 以准担保形式得以“被担保”的债权人或资金提供者可执行相关的契约以保证偿付。如前所述,某些准担保安排可能会导致立法规定的应用,如有违反,则会影响到其可执行性及债权人的优先权。(参见11.5.9)。

有偿还能力时的法律执行

11.9.4 当债务人仍有偿还能力时,所有债权人,不论被担保与否,如果债务没有被全部偿付(按担保或准担保的方式),则可起诉债务人要求其偿还所欠数额。如果法院的判决支持债权人,债权人可根据参照《最高法院法》(第322章,1999年修订版)第80款和《附属法院法》(第321章,1999年修订版)第69款作出的法院判决中所规定的方式,执行判决,包括发布查封与变卖令、债权扣押令、权益扣押令以及指定接收人令。

破产前的安排

11.9.5 无担保的债权人、担保无法执行的债权人或丧失优先权的债权人可避免破产带来的后果(此时债务全部或几乎无法追回),与债务人进行谈判,以获取私人让步或安排。 这些私人让步或安排适用通常的契约原则。

11.9.6 当私人谈判失败时,个人债务人可能愿意就其本人与债权人达成志愿安排提出建议。与个人债务人建立志愿安排的程序、破产应用的延期偿付期、担保的执行、判决执行,以及其他法定程序须遵守《破产法》(第20章,2000年修订版)第五部分的相关规定。

11.9.7 法人债务人可能愿意为其业务申请司法管理以期恢复业务,使资产变卖更为有利、向债权人更好地分配资产。操作的具体程序、应用结束时的延期偿付期、担保的执行、判决执行,以及其他法定程序须遵守《公司法》第十三A部分的规定。

破产程序

11.9.8 作为最后的选择,债权人或资金提供人可能会针对债务人采取破产程序。针对个人债务人的破产程序须遵守《破产法》;针对法人债务人的结束程序依照《公司法》第254款执行,通常也遵守《公司法》第五部分的规定。

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